Estatuto da família não impede o casamento igualitário, mas incentiva a discriminação, diz advogado

Muito tem se falado sobre o famigerado Estatuto da Família, projeto de lei aprovado por uma comissão especial da Câmara, que determina que o Estado só deve reconhecer como legítimas famílias formadas por pai, mãe e filhos biológicos.

Apesar de sabermos que nada que venha da bancada evangélica em termos de direitos humanos e civis deva ser desconsiderado, será que devemos ter tanto medo assim deste estatuto que, a nosso ver e segundo o entendimento do Judiciário, é inconstitucional?

Resolvemos perguntar a quem entende do assunto e levamos algumas questões ao advogado Frederico Oliveira. Mestre em Direito Político e Econômico, professor da Escola de Direito da Universidade Anhembi Morumbi e membro da Comissão da Diversidade Sexual e combate à Homofobia da OAB/SP, Oliveira também já debateu o tema em profundidade no Lado Bi do Estatuto da Família com os advogados Dimitri Salles e Paulo Iotti. Leia a entrevista:

Lado Bi – Caso o Estatuto da Família venha a ser aprovado pelo Senado e sancionado pela Presidenta, o que muda para quem não segue a regra  familiar criada pela bancada evangélica?

Frederico Oliveira – É preciso observar que o Estatuto da Família atualmente é um projeto de lei que, apesar de ter sido aprovado por uma comissão especial na Câmara Federal (pelo regimento interno da Câmara, a questão não precisa ser votada pelo plenário), depende de aprovação no Senado, além da sanção presidencial para efetivamente se tornar lei.

Na hipótese de se cumprirem todas as etapas do processo legislativo e o estatuto entrar em vigor, os arranjos familiares não abarcados ou excluídos pela lei, como exemplo das famílias monoparentais, famílias recompostas, famílias homoafetivas etc. não passarão para o campo da ilegalidade, ou seja, não poderão ser consideradas proibidas, sendo desnecessário fazer tanto alarde em torno da questão.

Nossa ordem jurídica é composta por um conjunto de normas que obedece uma hierarquia, de modo que toda e qualquer lei para ter validade deve obediência ao que determina a Constituição, que é a nossa Lei Maior, também denominada Lei Fundamental. Cabe mencionar que o Supremo Tribunal Federal (STF), ao interpretar o que dispõe o art. 226 da Constituição, já se posicionou no sentido de que não cabe à lei definir o que se entende como modelo de família, tratando-se de instituto que se traduz na realidade dos vínculos de afeto e de assistência mútua, conforme é possível extrair da decisão que, em maio de 2011, reconheceu a união homoafetiva como entidade familiar. Esse julgamento tem força vinculante, valendo para todos.

O Poder Legislativo (Câmara Federal e o Senado Federal), assim como todo e qualquer agente público, tem atribuição vinculada à nossa ordem constitucional, que no tema família impõe uma proteção especial a ser garantida pelo Estado, principalmente porque é nesse núcleo social que o ser humano, especialmente enquanto criança e adolescente, tem ou deveria ter o primeiro contato para, em segurança, ter o seu desenvolvimento pleno garantido e protegido.

Como o STF, o intérprete maior da Constituição, já se posicionou sobre o significado do termo “família” contido no art. 226 da Lei Maior, entendo como inválido qualquer dispositivo de lei que venha restringir a proteção especial a apenas um modelo de família, como se constata do texto do estatuto que regula proteção exclusiva ao modelo tradicional, formado a partir da união entre um homem e uma mulher.

Nesse sentido, o Estatuto, caso aprovado, não poderá ser utilizado como instrumento para impedir a constituição de arranjos familiares que escapam do modelo tradicional. Não terá, ainda, o condão de inviabilizar, por exemplo, a realização de casamentos e uniões estáveis entre pessoas homossexuais, considerando que essa questão, além de reconhecida pelo STF, foi normatizada pelo Conselho Nacional da Justiça (CNJ) em maio de 2013, obrigando todos os cartórios da federação a realizarem o casamento entre pessoas do mesmo gênero, sem nenhuma distinção. 

Apesar da referida norma não impedir ou tornar proibida a existência de outros arranjos familiares, ela pode determinar, na prática, insegurança jurídica, servindo de instrumento para justificar discriminações no âmbito das relações sociais enquanto não for declarada a sua inconstitucionalidade. 

Se nada muda, qual o objetivo por trás deste projeto? 

Como mencionei acima, apesar de o Estatuto não interferir na legalidade das famílias que estão fora do modelo tradicional, percebe-se a resistência da bancada fundamentalista religiosa em reconhecer a validade da decisão do STF. Acredito que o que está em jogo são interesses prioritariamente eleitoreiros, no objetivo de conduzir mais religiosos para ocuparem as esferas de poder político do país. Não por acaso, o ultimo pleito eleitoral foi o que mais elegeu parlamentares provenientes de instituições religiosas denominadas neo-petencostais, com candidaturas que se utilizaram do mote da “defesa da família tradicional”, com o artifício de uma falaciosa tese conspiratória de degeneração social acaso não se proíbam as uniões entre homossexuais.

O aumento das bancadas religiosas nas casas legislativas de todo o Brasil, inclusive no âmbito estadual e municipal, se deve principalmente a adesão de uma parcela da população a campanha difamatória contra os direitos das pessoas LGBT, no objetivo de gerar o pânico social como meio de ganhar o voto de fiéis para uma cruzada contra o casamento gay, considerada pelos dogmas de muitas dessas igrejas como pecado. Trata-se, pois, de um projeto de poder para a institucionalização de um Estado Teocrático com leis baseadas em dogmas de uma religião, tal como percebemos na realidade de países do Oriente Médio constituídos com base nos dogmas fundamentalistas do islã, a exemplo do Irã e do Afeganistão.   

Esse projeto tira algum direito das famílias que não seguirem a norma papai, mamãe e filhinho?

Em tese, acaso seja o Estatuto aprovado, não será possível, a partir dele retirar ou restringir direitos para a constituição de outros modelos de família. Por outro lado, a referida lei geraria insegurança jurídica porque poderia servir de justificativa para práticas discriminatórias no mundo dos fatos. Afinal de contas, as leis servem como instrumento para provocar uma mudança de cultura e se a lei é discriminatória, ela pode servir como escudo para práticas também discriminatórias, impulsionando o conflito nas relações sociais e, por consequência, na judicialização do direito como o meio para se combater essas hipotéticas práticas violadoras. Também convém salientar que o questionado Estatuto, nos moldes em que foi redigido define políticas públicas para promover uma disciplina a ser inserida nas grades curriculares denominada “Educação para a Família” e os “Conselhos da Família”, o que poderia ser a porta de entrada para a institucionalização de políticas que afrontam a laicidade do Estado, sobretudo diante dos princípios definidos na ordem constitucional pautados pela “liberdade” na “convivência familiar e comunitária” e proibitivos da “violência” e “opressão”.

A ministra Carmem Lúcia do STF reconheceu como entidade familiar a família do ativista Tony Reis por considerar que o contrário feria a Constituição. Esse projeto é inconstitucional, certo?

O reconhecimento da filiação na ação que teve como parte interessada o ativista Tony Reis e seu cônjuge, ambos homossexuais, foi uma importante decisão para engrossar o entendimento quanto ao reconhecimento jurídico das famílias constituídas a partir de uma união homoafetiva, inclusive com filhos. Essa decisão, muito embora, não tenha força vinculante, serve de paradigma para reconhecer o vínculo familiar da paternidade/maternidade socioafetiva, não cabendo considerar o estado de filiação apenas pelo critério biológico/genético. Afinal de contas, pai e mãe é aquele que cria e que promove a assistência afetiva e material aos seus filhos, critério que extrapola inclusive o procedimento da adoção como a forma mais rigorosa e tradicional para a colocação definitiva de crianças em situação de abandono em famílias substitutas.

Convém ressaltar, como também se posicionou a eminente ministra Carmen Lúcia ao decidir o caso acima, a família deve ser reconhecida independente de qualquer padrão para se fazer valer o direito dos mais vulneráveis, especialmente crianças e adolescentes, de serem integrados em um espaço sadio para o seu desenvolvimento pleno, razão pela qual a Constituição determinou proteção especial a esse importante núcleo social, considerado a “base da sociedade” (art. 226, caput CRFB).

Quais as providências que vão ser tomadas agora para anular esse projeto?

Enquanto projeto de lei, juridicamente nada é possível fazer, salvo articulações junto aos parlamentares e críticas de todos os setores da sociedade a esse absurdo instrumento. Cabe assim, torcer para que a questão não seja aprovada no Senado, que também possui uma bancada religiosa muito combativa, a exemplo do senador Magno Malta, parlamentar muito empenhado na campanha contra os direitos da população LGBT, ou então que, acaso aprovado, possa ser vetado pela Presidenta da República.

Na atual conjuntura, especialmente em razão da crise política que ora vivenciamos, apesar do compromisso de campanha da presidenta Dilma Rousseff ter acenado a defesa do direito ao casamento gay, não é possível assegurar que ela venha vetar o projeto, sobretudo porque temos evidências de casos em que direitos da população LGBT serviram de moeda de troca para garantir a governabilidade e apoio em projetos de interesse do Executivo. Nesse sentido, vale lembrar a força da aliança das bancadas denominadas vulgarmente BBB (bíblia – bancada evangélica, bala – bancada da “segurança” e boi – bancada ruralista) que articulam estratégias de votação no mesmo sentido para fazer valer seus respectivos interesses.

Na hipótese do projeto de lei não ser vetado e entrar em vigor, os cidadãos que sofrerem violações quanto ao seus direitos, decorrentes de vínculos familiares não abarcados pelo Estatuto, poderão promover reclamação direta ao STF como forma de fazer valer o seu direito que já foi reconhecido, digamos, uma eventual negativa de um cartório em proceder a lavratura de pacto de união estável a um casal homossexual.

De outra forma, em caráter vinculante e com efeito para todos, também será cabível uma ação de controle de constitucionalidade para determinar a anulação, extinguindo os efeitos da lei que nasceu com vício insanável de inconstitucionalidade, por afronta direta aos princípios da igualdade, da segurança jurídica, da liberdade, da cláusula de proibição de discriminação e da dignidade da pessoa humana, conforme já enfrentou a nossa corte suprema ao reconhecer a união homoafetiva como entidade familiar. Essa última providência, está a cargo de um seleto grupo de legitimados que terá a prerrogativa de ajuizar o pedido perante o STF para que o Estatuto da Família seja então anulado, a exemplo da Procuradoria Geral da República, partidos politicos, Conselho Federal da OAB e outros.